Lo Studio offre assistenza ad Amministrazioni pubbliche ed operatori economici nelle procedure di affidamento di servizi energetici dei sistemi edifici-impianti pubblici, con uno specifico know how in tema di contratti servizio energia (ex D.lgs. 115/2008) e di contratti di prestazione energetica (cd. EPC) per il miglioramento dell’efficienza energetica di edifici ed impianti pubblici (ex D.lgs. 102/2014).
Lo Studio è in costante aggiornamento sulle novità legislative e giurisprudenziali in materia (per esempio la Direttiva UE 2023/1791 sull’efficienza energetica ed il decreto MASE del 12 agosto 2024 di approvazione dei nuovi CAM EPC “per l’affidamento integrato di un contratto a prestazione energetica di servizi energetici per i sistemi edifici-impianti”).
Alcune esperienze recenti
Attività giudiziale
1. Difesa, in primo grado e in appello, della ESCo (Energy Service company) ricorrente in un giudizio in materia di rispetto dei CAM (sui servizi energetici per gli edifici pubblici) in caso di affidamento, tramite accordo quadro, della Gestione Energetica e Tecnologica Integrata degli impianti delle Aziende Sanitarie della Regione (sentenze TAR Venezia n. 1834 e 1835 del 2022 e Consiglio di Stato n. 2795 e 2799 del 20/03/2023).
Il giudizio ha riguardato la legittimità della procedura di gara indetta da una centrale di committenza regionale, per l’affidamento, tramite convenzione quadro, della Gestione Energetica e Tecnologica Integrata degli impianti delle Aziende Sanitarie della Regione, per un valore di circa 1.500.000,00 €.
La questione principale del giudizio è stata la violazione, da parte della centrale di committenza, del combinato disposto degli artt. 34 e 71 del codice dei contratti pubblici e degli articoli 4 e seguenti del Decreto CAM 7 marzo 2012 (sui servizi energetici per gli edifici pubblici), per il mancato inserimento, già negli atti di gara dell’affidamento della convenzione quadro, delle diagnosi energetiche e dell’ulteriore documentazione indicata all’articolo 4 del medesimo provvedimento.
Il Consiglio di Stato, riformando le sentenze di primo grado, ha invalidato l’intera procedura, ritenendo che negli atti di gara (e non in sede di contratti attuativi, come sostenuto dalla centrale di committenza) dovevano necessariamente essere inseriti i CAM di cui al d.m. 7 marzo 2012. Si tratta di sentenze gemelle che hanno influenzato i nuovi CAM EPC (DM 12 agosto 2024, recante Adozione dei criteri ambientali minimi per l’affidamento integrato di un contratto a prestazione energetica di servizi energetici per i sistemi edifici-impianti), nella parte in cui non prevedono più una distinzione in base a oggetto e durata dei contratti affidabili (i csd. Caso A e Caso B) e, soprattutto, prevedono una deroga al rispetto dei CAM per le procedure realizzate da centrali di committenza (rinviando l’obbligo applicativo ai contratti attuativi stipulati a valle della procedura stessa).
2. Difensore di una ESCo (Energy Service company) promotrice di PPP in due differenti contenziosi, entrambi interessati da due gradi di giudizio, aventi ad oggetto la legittimità dell’espletamento, da parte di un’Azienda ospedaliera, di una procedura di project financing per l’affidamento di un contratto EPC, per un valore complessivo di oltre 100 milioni € (sentenze TAR Firenze, n. 580/2021 e Consiglio di Stato, n. 8244/2021; nonché sentenze TAR Firenze, n. 643/2023 e Consiglio di Stato, n. 10751/2023)
La prima controversia (sentenze del 2021) si è incentrata sul tema del preteso obbligo, per un’Azienda Ospedaliera, di ricorrere alla Convenzione Consip Mies 2 (avente ad oggetto il multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli edifici in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche amministrazioni sanitarie), anziché ricorrere, in alternativa, ad un project financing per l’affidamento di gestione energetica e di efficientamento energetico degli edifici in uso.
La sentenza di appello, riformando la sentenza del TAR Toscana, ha accolto le eccezioni difensive della ESCo Promotrice di PPP (soffermandosi anche su temi processuali). Nello specifico, dopo una dissertazione sulle differenze tra l’istituto dell’appalto e della finanza di progetto, il Consiglio di Stato (sent. n. 8244/2021) ha affermato per la prima volta il principio che i commi 510 e 548 dell’art. 1 della legge n. 208/2015 devono essere necessariamente interpretati come non ostativi alla possibilità per le singole Amministrazioni di utilizzare strumenti contrattuali del tutto diversi (in questo caso, il project financing) tali da consentire risultati migliori, ai fini del raggiungimento dell’interesse pubblico perseguito e del rispetto del principio di buon andamento e di efficienza economica, rispetto alla convenzione quadro CONSIP di riferimento, concernente in questo caso il diverso strumento dell’appalto pubblico.
La stessa procedura di project financing è stata in seguito al centro di un ulteriore contenzioso, avente ad oggetto, questa volta, l’obbligatorietà o meno, per l’Azienda Ospedaliera, di ricorrere all’accordo quadro regionale (sempre in materia di gestione energetica degli edifici). La sentenza del Consiglio di Stato, n. 10751/2023, richiamando il suo precedente n. 8244/2021, nonché le difese della ESCo Promotrice di PPP, ha confermato la sentenza impugnata e dunque la legittimità della procedura in oggetto.
3. Difesa, in primo grado e in appello, di una ESCo (Energy Service company), nel giudizio avverso gli atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio energia, gestione e manutenzione degli impianti tecnologici di proprietà provinciale (sentenze TAR Venezia n. 946/2020, Cons. Stato, n. 6934/2022).
Dopo una sentenza di primo grado sfavorevole, il Consiglio di Stato ha accolto le censure formulate dalla ESCo Ricorrente, relative all’illegittimità della procedura per omesso inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei CAM adottati con DM 7 marzo 2012.
Oggetto del giudizio, sono state, in particolare, le questioni relative alla: i) natura escludente della violazione prospettata in materia di CAM ; ii) messa a gara di un contratto, rientrante nel caso B di cui al DM 7 marzo 2012 (durata massima di dieci anni), in assenza del presupposti normativi .
Il Consiglio di Stato, con sent. n. 6934/2022, ha rilevato che l’indizione di una procedura in violazione dei CAM in materia di servizi energetici non lede immediatamente la posizione giuridica degli aspiranti concorrenti, non impedendogli la partecipazione (dunque non generando l’obbligo di immediata impugnazione). Di qui, l’ammissibilità del ricorso introduttivo proposto dal concorrente avverso l’aggiudicazione (e gli atti di gara), in quanto la lesione lamentata si è concretizzata solo all’esito della valutazione delle offerte (che aveva evidenziato l’insufficienza informativa, derivante dall’omessa applicazione dei CAM, e il conseguente svantaggio competitivo).
Nel merito, dopo aver disposto apposita verificazione, il Consiglio di Stato ha annullato gli atti impugnati, rilevando l’assenza dei presupposti normativi per l’affidamento di un contratto di servizio energia per un periodo di 10 anni (affidamento di cui caso B di cui al DM 7 marzo 2012), e ciò in virtù delll’assenza, nella documentazione di gara, delle necessarie diagnosi energetiche aggiornate.
Si evidenzia che, in motivazione, il Consiglio di Stato richiama una propria precedente sentenza (n. 972/2021), emanata in un giudizio simile, in cui l’Avv. Sansone aveva preso parte in qualità di difensore della società appellata.
4. Difesa, in primo grado e in appello, di una ESCo aggiudicataria di una concessione mista di beni e servizi per la riqualificazione edilizia e impiantistica di un parco di 142 edifici di competenza della Città Metropolitana (sentenze del TAR Milano, n. 1980/2022 e del Consiglio di Stato, n. 4731/2023).
Il giudizio ha riguardato il procedimento e la valutazione di anomalia dell’offerta esclusa dalla procedura appena richiamata, ed in particolare: i) la correttezza e completezza del contraddittorio procedimentale svoltosi fra amministrazione e operatore escluso; ii) l’espletamento, o meno, di una comparazione tra offerte in sede di verifica dell’anomalia; iii) l’espletamento, o meno, di una valutazione parcellizzata (anziché complessiva e globale) dell’offerta esclusa, mancando la matematica dimostrazione dell’erosione dell’utile di commessa.
Il Consiglio di Stato, condividendo le difese dell’assistita, ha originalmente affermato che i) l’istituto della verifica di congruità, in relazione all’affidamento di concessioni, va declinato in termini “dinamici”, sicché detta verifica assume connotazioni ancor più discrezionali (e in qualche misura flessibili) ii) se la stazione appaltante esprime un motivato e circostanziato giudizio di non copertura dell’offerta formulata non è rilevante la mancata esplicitazione matematico-quantitativa dell’entità delle singole scoperture.